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企业刑事合规即将破土——刑事合规理论研究与实务运用研讨会综述

发布日期:2021-10-14 09:41   来源:未知   阅读:

  2020年3月,最高人民检察院开展企业刑事合规不起诉制度改革探索试点,并于全国范围内指定6家基层检察院率先开展试点工作。2021年4月,最高人民检察院发布了《关于开展企业合规改革试点工作的方案》,启动第二期企业刑事合规不起诉改革试点,试点范围进一步扩大,标志着改革步入了新阶段。

  在此背景下,由华东检察研究院、上海市法学会案例法学研究会、华东政法大学刑事律师实务研究院主办,上海市律师协会刑事合规业务研究委员会、刑法与刑事辩护业务研究委员会、刑诉法与刑事辩护业务研究委员会承办的“刑事合规理论研究与实务运用研讨会”于2021年9月14日圆满落幕。来自检法机关、高校及研究机构、律师协会及相关单位的20余位专家莅临本次研讨会,为构建与完善刑事合规制度建言献策。整场研讨会持续了八小时,研讨内容兼具前瞻性、实践性和指导性,具有较高学术价值。现将研讨成果进行汇总整理,综述如下。鉴于篇幅过长,本综述将分上、中、下三期推送,分别为理念篇、理论篇与实践篇。本篇为实践篇。

  企业刑事合规制度的第三方监督评估机制是非常重要的一项制度,是保障企业刑事合规时效性和长效性的关键。每个国家的法律制度、法律文化都具有历史的传承性,也受到该区域、地域的不同影响。合规制度来源于英美法系,为我国所用时忽略了制度和理论上的根基,即刑法上的单位罚和治的根基。在我国目前的司法现状下,有没有传承、有没有正确理解,有没有正确继承合规在美国的那套概念,是否有必要纠结这个问题。依照我们国家的需要,仅借鉴美国的理念而抛弃其制度设计,真正建设符合我们中国特色的合规之路不失为明智之举。

  最高人民检察院启动的涉案企业合规改革试点工作,是检察机关探索职能创新的重要举措。该项工作作为全国人大常委会重要的督办件,已然成为最高人民检察院推进司法改革工作的重点项目。

  2020年3月、2021年3月,最高人民检察院先后启动两轮试点工作。2021年6月,《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》(简称《指导意见》)正式发布,《指导意见》从程序机制的层面,确立了企业刑事合规改革试点的基本框架,成为上海市检察机关推进企业刑事合规工作的重要指导意见。

  从探索过程上看,第三方监督评估机制的探索与构建历经了“多元探索” “统一规范”“细化完善”三个阶段。在此期间,深圳、张家港、山东韩城等地均进行了企业刑事合规监管机制的探索实践,分别有四种监管模式:一是企业自检自查;二是检察机关介入考察;三是由行政监管机关进行监管;四是由第三方社会机构进行监管。

  《指导意见》将第三方评估机制界定为“由第三方的组织对涉案企业进行调查、评估、考察,并将相关结果作为检察机关不捕不诉或者缓刑建议的重要参考”。第三方组织介入的优势在于“保证企业刑事合规的监管能够最大化的体现中立性、独立性,避免出现偏袒或者不允许的利益诉讼”,即“对涉案企业合规计划的制定和执行工作进行监督,并评估涉案企业合规整改的效果”。

  鉴于检察机关作为刑事公诉机关的职能定位,其在调查、了解企业自身合规经营等存在一定的局限性。因此,在借鉴上述实践经验的基础上,《指导意见》采用了“第三方考察模式”,该模式在一定程度上解决了检察机关参与企业刑事合规过程中存在的部分问题,例如:检察机关如何具体参与和追踪企业相关合规制度的设计?如何有效地评估合规计划的制定和履行的情况?同时,如何把握检察机关在涉案企业合规工作中的介入程度,避免“既当裁判员又做运动员”的矛盾局面?上述问题的妥善解决,有助于保障检察机关客观、全面、有效参与企业合规。

  第三方监督评估机制的制度价值主要为:“监管公正”与“合规有效”。其中,监管公正体现在:第一,组建第三方管委会、第三方组织,通过管委会和第三方组织不同的职能作用,实现保持“检察机关与第三方组织”“检察机关和涉案企业合规”以及“第三方组织与涉案企业”等不同主体间的距离。上述三个距离充分体现了第三方机制运营的中立性和客观性。

  基于检察的视角,第三方监督评估机制可以概括为:检察主导、多方参与、客观中立、强化监督。具体来说,检察机关负责牵头联络协调,进行基础制度的搭建,对评估结果进行适当的司法处理,并具有“涉案的企业是否纳入第三方评估机制”的建议权。在该制度框架下,检察机关的主导作用体现为:明确“幕后审查”的角色定位,与涉案企业保持“距离”,不直接介入对企业监管、评估的具体工作。同时,发挥监督、指导的职能,全面了解涉案企业的合规情况,充分发挥第三方组织的作用,针对涉案罪名等相关问题提供必要的建议及指导,并做好涉案企业申诉维权的保障工作。

  第三方监督管理机关作为一项重大改革,意味着对于既有的理论、实践习惯,甚至于某些利益格局带来冲击。在推进之初,必然存在不同的认识与看法,但从国家法律和社会功能的角度讲,通过企业刑事合规制度对涉案企业进行恰当处理,可以避免企业破产之后带来的损破性,相关社会资源的投入,也会带来社会效益的成倍增长,值得我们进行深入的理论研究与实践探索。目前,上海市人民检察院已经联合上海市工商业联合会等部门进行广泛的调研、研究,拟出台相关文件成果,致力推动上海企业合规工作的开展。在构建第三方监督评估机制的过程中,需要充分关注以下三个方面:

  一是做好第三方管委会、专业人才名录库的组建工作,这是构建第三方评估机制的关键环节。

  组建第三方管委会,需贯彻“两级组建、与案同步、必选+自选”的原则。具体来说,两级组建,指的是管委会和刑事案件的司法管辖配套,市、区两级机关一一对应,市级管委会对区级管委会进行监督管理。与案同步,指的是制度与案件同步构建,在案件办理过程中同步推进制度建设,以基础制度推动案件工作的开展。必选+自选,指的是在工商联、税务等必备地方职能部门进入管委会的前提下,不同区域的管委会,可以根据案件区域特点,确定管委会成员,组建各具特色的管委会。

  组建专业名录库,需坚持“多方参与、严格筛选、统筹共享、突出公益”的原则。具体来说,多方参与,指的是基于涉案问题的综合性,第三方机制应当由社会各方共同参与组建。严格筛选,指的是专业人才名录的成员,须是行业内权威性、公誉性得到较高认可的人员。统筹共享,指的是市、区两级的名录库各具特色、跨区使用、交融共享。突出公益,指的是第三方组织成员参与涉案企业合规的评估,应当具备公益性质。

  二是完善相关配套机制,以保障第三方监督机制的有效运行。例如,第三方组织成员随机抽取公示制度,企业执行合规计划过程中的救济制度,参与成员的从业限制制度,检察官、法官、资深的专家学者巡回检查制度等。

  三是制定全面、客观的合规有效性评估机制。在评估涉案企业合规的有效性过程中,需要关注以下两个方面:第一,组建专业人员,对企业的合规计划给予专业的指导和专业的评估;第二,建立“从制定、落实到执行完毕”全链条的监督、评估机制。

  上海市工商联响应政策号召,积极协助参与涉案企业刑事合规试点改革工作,符合民营企业健康、持续发展的客观需求,主要体现以下四个方面:

  第一,民营经济依法合规的经营对国家推进经济建设、建设法治政府、法治社会的建设发挥着重要作用。以上海市为例,民营企业在上海市各行业的发展中贡献力量。其中,民营企业在科技型中小企业占比高达90%以上,在集成电路、人工智能、生物医药和在线新经济领域,也占据了重要地位。目前,上海市民营经济增加值超过1万亿元,吸纳了城市70%的新增就业人口,创造了上海市30%以上的税收。因此,民营企业能否依法合规经营,直接关系到国家经济能否持续、健康发展。

  第二,推进企业刑事合规试点,是民营企业持续发展、做大做强的必然要求。改革开放40年来,我国经济水平迅速提高,法制体系日益健全,执法监管体系日益完善,对企业经营管理的要求日益提高。最初的“粗放式”管理经营模式已经无法满足企业持续发展、做大做强的客观需要。民营企业,尤其是具备一定规模的民营企业已经意识到“合规经营”的重要性,正逐步向“依法合规经营”过度。

  第三,推进企业刑事合规试点,有助于民营企业家放下思想包袱,轻装前行。习总书记召开民营企业家座谈会之后,提振了民营企业家合规经营、全身心投入国家经济建设的信心与决心。同时,最高法、最高检都出台了一系列的意见,尤其是“可捕可不捕的不捕,可诉的可不诉的不诉”等意见的提出,有助于民营企业家放下思想包袱,轻装前行。

  第四,工商联参与涉案企业合规第三方监督评估机制建设,是服务民营企业,促进企业合规经营的客观需要。在实务中,工商联处理了大量民营企业关于法律方面的信访维权的案件。这些案件一定程度反映了民营企业开展企业刑事合规的客观需求。因此,上海市工商联高度重视第三方监督评估机制的建设工作,并积极参与其中。

  基于上述背景,上海市工商联与上海市检察机关保持着积极、良好的沟通,已经出台多项制度及工作意见,其余各项工作正在稳步推进中。目前关注的主要问题有二:一是,专业人员的配备问题。工商联作为直接面向民营企业的机构,区一级工商联法学专业人员不足;二是,项目费用问题。相关专业人员因参与第三方监督评估而支出的费用问题,具体方案仍在研究。

  作为执业律师,在参与涉案企业刑事合规第三方监督评估机制的过程中,需要充分关注以下三个问题:第一,谁来做;第二,做什么;第三,怎么做。

  关于“谁来做”。《指导意见》已经明确第三方监督机制的参与主体:检察机关、涉案企业、第三方组织。其中,执业律师与其他领域的专业人士,共同作为第三方组织成员对企业刑事合规工作进行评估、监督。而基于第三方组织客观、中立的职责要求,充分发挥律师的监督及评估作用,律师提供的法律服务应是“公益性的法律服务”。原因在于,一旦向涉案企业收取服务费用,第三方机制的廉政风险、公正性风险以及中立性风险将难以把控。而如何在公益服务的框架下构建激励机制,充分调动律师参与第三方组织的积极性,仍需研究。

  关于“做什么”。《指导意见》已经明确,第三方组织介入后,工作职责体现为两个方面:一是,负责对涉案企业出具的合规计划进行评估,并对执行情况进行监督;二是,出具评估报告,以此作为检察机关作为对涉案企业进行处罚、起诉或者不起诉的参考依据。

  关于“怎么做”。上海市基于实际情况制定的《配套措施》,全面规定了“合规环境建设”“合规管理制度”“合规体系运行”“合规运行保障”“其他与合规有关的情况”等五个方面,为落实第三方监督评估机制奠定了基础。但在实际操作过程中,仍需进一步关注合规计划对于企业治理、内部管理的实际作用,并明确适用第三方监督评估机制的客观标准,避免出现“同一类型、同一情节案件,评估结果不同”的情况,影响第三方组织的公正性、独立性与中立性。

  为了中立、客观地执行上述标准,可以通过以下路径实现:一是,对第三方组织成员进行评估标准的统一培训;二是,建立适用于多种情况的、清单式的评估标准及方案,保障评估结果的一致性、客观性。

  合规在中国的发展契机始于2013年的葛兰素史克商业贿赂案,该案使外企及其外籍员工意识到,若要规避刑事风险,则需要把西方的合规体系在中国境内真正落实下去,而不是设置形式上的合规官和合规制度。而2018年的中兴案件让,则让国家高层关注到了合规制度,进而发布了《中央合规管理体系指引》,要求中央企业要建立合规委员会。

  通俗讲,合规就是指导如何做生意。即企业在做生意的基础上,去明确其在进行内部治理时所应当采取的措施。合规是一个系统化的体系,涉及法律风控、财务、采购、人力资源管理,包括信息安全、出口贸易管制等多个方面,需要多方参与,法律专业人士亦是重要的组成人员之一。

  合规体系的有效运行,除了制度、专业人士以外,还要在公司内部管理系统中予以固化,比如在公司内部的OA系统中,将所有和业务相关的流程进行充分的记录。在监管机构审查时,企业根据审查要求提供所有的证明材料,这是检验企业刑事合规制度有效性的重要标准。

  如何全面、准确认识第三方与企业刑事合规的关系,成为我们需要关注的重点问题:第一,在考虑第三方监管时,应当考虑合规指导经营的路径和方式,例如,如何平衡商业逻辑和法律、财务等刚性制度之间的关系。这也是企业设立合规官的价值所在。同时,鉴于合规体系标准的差异性,在选择第三方监督评估机构专业人士时,应当选择了解商业或某行业的人士。第二,合规是一种文化,企业合规的根本目标,是要将合规理念深入到企业员工的理念里,并以此指导员工开展工作。第三,第三方监督评估机制需配套“跟踪考察机制”,即便认可企业初步建立了合规体系或者合规制度,考察期满之后,仍需要有持续的跟踪。

  讨论企业刑事合规一定要先明确语境,否则就容易导致概念范畴的混乱。从律师参与刑事合规工作的角度,起码可以区分三种不同语境。

  第一种语境是在企业事前合规工作中提供相应服务。从发生时间上,刑事合规可以分为是事前合规和事后合规,前者是指企业在日常经营管理中建立相应的风险防控制度,防止企业自身实施犯罪行为或被他人的犯罪行为侵害;后者是指企业触及刑事风险后所做的补救措施,即在案发后建立相应制度,挽回损失并预防防线再次发生。这是一种亡羊补牢的措施。事前合规与事后合规具有不同的法律性质,应当在定罪量刑时区别对待。而律师参与事前合规工作,其实就是为企业提供专项法律服务,只不过这项专项服务涉及刑事领域而已。这并不是一种新兴的业务类型,而是传统非诉讼业务的延伸。只不过囿于市场发展阶段的限制,在过往的实践中,客户的需求并不旺盛,这项业务并未被凸显出来。

  其一,参与第三方评估机构的工作。根据试点中形成的相关制度性文件,律师可以以第三方评估机构成员的身份参与企业合规评估工作。需要强调的是,目前官方文件中对这项工作的定位与律师业此前的预估有所偏差。首先,这项工作并不被界定为律师的执业活动,而是公益活动,律师并不是以律师身份提供法律服务,而是以专家身份提供社会公益服务。因此,这项活动原则上是免费的。其次,鉴于这项工作的不属于执业行为,所以律师是以个人名义参加,而不以受所在执业机构(律所)委派的名义参加;最后,第三方评估机构的人员构成中,律师的占比会很有限,其他专业领域——例如环保、财税、知识产权、食品药品安全等——专家人数会远远超过律师。

  其二,在事后合规中为涉案企业提供服务。同样是根据试点中形成的相关文件,合规整改方案的制订义务归属于企业。为保持必要的独立性,办案单位与第三方评估机构都不会参与合规整改方案的制定。同时,文件还规定涉案企业可以聘请专业机构或专业人士为其指定合规整改方案。也就是说,为涉案企业起草、制定合规方案,是律师在事后合规中能够参与的另一相关工作。这项工作不同于第一种语境的刑事专项法律服务,因为此时的企业已经涉及刑事风险,且已经被作为犯罪嫌疑单位,已经具有被刑事追究的紧迫风险。此时出具的合规方案,不仅仅是为企业建章立制,以内部管理制度的方式预防风险,还要包含对既已发生的损害如何弥补,对涉案行为在未来的经营管理中如何杜绝,以及各项制度的执行保障等。

  以上三种情形,就是在企业刑事合规中律师可以参与的三项工作,我想本议题的讨论也需要围绕以上三种情形展开。同时,律师们还应该明确认识到,律师行业一直所称的企业刑事合规这片蓝海,其实指的不仅仅是商业上的蓝海。对于参与第三方评估机构工作而言,虽然这是与企业刑事合规改革试点最直接相关的工作,但却不会为律师和律师事务所带来商业上的利益。所以,我们应当把这项工作理解为扩大行业影响,提高行业社会接受度和公众口碑的蓝海。至于商业上的考量,在这项工作中反而是次要的。

  上海市律师协会刑事合规业务研究委员会(以下简称“合规委”)成立于2020年1月1日,创立之初以把企业刑事合规的理念推向司法为目标。2020年3月,最高人民检察院在6个基层检察院试点企业刑事合规不起诉改革。2020年8月,深圳保安区颁布第三方刑事监控的相关制度。2021年4月,最高检启动第二期企业刑事合规不起诉改革试点,扩大至全国十个省市。合规委的想法和国家最高司法机关的理念产生契合是合规委的幸运,使得律师们可以在实践中践行想法,用专业知识为社会提供更多法律服务。我想从企业刑事合规制度沿革和上海企业刑事合规制度建设两个方面分享我对律师参与企业刑事合规制度的观点。

  从企业刑事合规制度沿革上看,监管人、刑事监控人、第三方组织三者之间既有联系又有区别。企业独立监管人的概念来源于美国,又可称之为合规监管人(Compliance Monitors)或企业监管人(Corporate Monitors),是负责对目标企业进行监督的个人或团队,独立于被监督的企业。企业监管人需要具备必要知识以评估企业是否达到与政府达成的相关和解文件中规定的标准,和解文件包括延期起诉协议(Deferred Prosecution Agreements,DPAs)和暂不起诉协议(Non-Prosecution Agreements,NPAs)。从2008年到2018年美国司法部在逐步细化企业监管人政策。刑事监控人是2020年参与试点的检察院对第三方专业人士参加企业刑事合规的角色定位。2020年8月,深圳市宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》,明确了企业刑事合规独立监控人的选任条件、选任程序、职责、法律责任等。2020年9月,浙江岱山县检察院出台《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》。2021年3月,上海市金山区检察院联合区司法局会签了《关于企业合规第三方监管人遴选、选任、管理的暂行规定》,建立第三方监管人机制,明确由区司法局公开遴选律师事务所,设立第三方监管人名录库。第三方组织是2021年6月,最高人民检察院出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,在该意见中规定的专业人员称为第三方组织成员。第三方监督度评估机制存在二个特点:其一,第三方组织不再是监管主体。弱化了第三方机构、第三方专业人员的监管功能。其二,第三方组织的工作依赖于被监督企业开展。第三方监督评估机制与美国的监管人制度有差别。在美国监管人的制度之下,监管人先要对企业摸底排查,如果企业没有合规制度,监管人就负有重建的职责。但是第三方组织成员的工作是对被监督企业交付的合规计划进行审查。刘主任认为第三方的工作完全依赖于企业自身不合理,让一个已经涉嫌犯罪的企业提供合规计划不现实。如果企业涉嫌犯罪后再聘请法律顾问构建合规制度,此时第三方组织应该怎么衔接也是个问题。

  通过以上三个制度的分析,我们可以得出以下三个结论:其一,企业刑事合规的政策试点参照了美国NPA和DPA的制度。其二,要有制度自信。美国在2008年第一次制定监管人参与推迟起诉协议和不起诉协议的备忘录,到2018年还在不断完善。很多西方国家到2018年才建立这个制度,最高人民检察院在2020年开始试点,中国的司法理念整体上是超前的。其三,无论被冠以怎样的名称,第三方组织的性质和工作要求没有发生变化。第三方组织要进行监督和评估,依然需要高度的专业性,需要从程序和内容两方面内容进行审查,需要向企业提出修改的意见,以使得合规制度相对完善。并且,第三方组织出具的结论对司法机关的判定具有决定性影响,如果企业没有落实监督评估结论,检察机关将对该企业进行起诉。

  其一,专业人员名录库的入库对象不应局限于个人。鉴于律师个人精力及专业知识的局限性,没有团队的配合,很难深入有效地完成企业刑事合规;以律师事务所名义入库,可以确保有充足人员投入合规项目,充分发挥所内律师专长,根据不同企业类型和案件类型,指派不同专业领域的律师负责各类型案件。

  其二,无须对法律类专业人员的人数进行限制。从目的角度看,最高检等部门关于印发《第三方监督指导意见》的通知明确规定惩治和预防企业违法犯罪是设立第三方组织的首位目标,因此,更需要法律类专业人员提供专业合规建议。

  其三,不应将第三方机制定性为公益性质。定义为公益性质意味着第三方组织成员提供免费的法律服务。但是这项工作的工作量巨大,包括审查合规计划并提出意见,监督和评估计划的运行效果。根据国外实践的经验,这项工作基本不可能在6个月内完成的。如果刑事诉讼法最终能够修改给检察官提供更大的法律空间进行企业刑事合规工作,监督评估将持续更长时间,否则难以评价公司的合规计划是否真正有效。在这种情况下,要求第三方组织成员提供免费法律服务不具有合理性,也必然限制优秀律师的投入,从而对这项工作的质量产生不利影响。该制度一方面规定以律师个人入库且具有公益性质,另一方面在利益冲突上要求律师所在的机构在项目结束一年后不能和企业有任何业务往来。这就会导致律所和企业的规模越大,潜在的其他法律服务业务的损失越大,从而导致律师的入库积极性下降。美国也有严格的利益冲突要求,但是因为可以正常收费,所以这种限制对律所而言是可接受的。

  其四,不应对同一专业人员作出不得同时参与两个以上第三方组织的限制。律师法对律师从事业务的数量及区域并未进行限制,破产管理人制度也没有类似限制。鉴于各地有不少检察院的名录向全国开放,上海本地的规定显得尤为不合理,且缺少必要的法律基础和逻辑,这项限制并不会对第三方组织成员的公正性和中立性带来帮助。

  目前企业刑事合规还在试点阶段,我们还有时间去发现和解决企业刑事合规进程中的理论问题、实践问题和律师面临的困扰。

  企业刑事合规兼有公诉案件和解程序的影子和附条件不起诉制度的特点。律师参与企业刑事合规有三种形式:参与企业刑事合规制度建设、参与企业刑事合规考察以及参与企业刑事合规督查。律师应该如何参与最高检试行的企业刑事合规制度,一方面,企业刑事合规制度建设的参与者主要是公司律师,但目前还存在两个问题。第一,企业刑事合规建设的自觉意识问题。很多企业在涉案后才会意识到企业刑事合规建设的重要性。针对这个问题,要在国家层面通过媒体加强企业刑事合规制度建设必要性的宣传,甚至可以把企业刑事合规建设列入企业考核指标体系,让广大企业家认识到企业刑事合规建设的重要性。第二,公司律师参与企业刑事合规建设的能力问题。公司律师的能力决定了企业刑事合规建设的质量。针对这个问题,可以强化入职律师的考试和在职培训制度,让包括公司律师在内的所有入职律师都接受企业刑事合规的培训。另一方面,企业刑事合规考察和合规督查的参与者主要是社会律师,而社会律师作为第三方组织参与合规督查工作更需要具有专业性、中立性。

  针对社会律师参与企业刑事合规考察以及企业刑事合规督查的方式,存在以下4个问题。第一,刑事律师能否在侦查阶段就向检察院提出启动合规考察程序,现有规范还不明确。第二,企业刑事合规考察中申请的审查是否可以采用听证制。如果可以采用听证制度,听证人员应如何选定。应在制度上明确规定,一名律师不能同时参与听证和第三方监督评估。第三,如何协调案件与案件比考核之间的关系。进入审查起诉阶段,案件的审查期限通常比较短,在律师希望推动而检察机关承办人员没有积极性的情况下应为律师设立救济措施。最后,如何保证第三方组织律师的中立性,合规程序启动后,应设立独立督察人员选任机制,以如何确保包括受聘社会律师在内的督察人员与被督察企业及其刑辩律师没有利害关系。希望未来企业刑事合规制度可以作为一项制度推行,并且有相应机制保障。

  第一,律师参与企业刑事合规的准确定位。在企业刑事合规程序中,检察院起到程序启动、结果验收的作用,诉到法院的案件由法官做实体判断,而律师需要全程参与。企业刑事合规是律师业务的蓝海,从业务范围到参与时空来看,律师介入的范围都比检察机关更广,律师可以为企业作合规计划,可以作为第三方监督评估组织的专家,甚至可以在企业涉刑前为企业作行政合规。

  第二,企业刑事合规的价值追求问题。很多人从葛兰素史克、中兴的案子开始关注企业刑事合规,无论是国家治理体系现代化,还是将来国际利益的平衡,企业刑事合规都将是司法可以作为的新的贡献点。从最高人民检察院等九个部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》来看,作刑事合规的涉刑企业需要满足以下三个条件:涉案企业、个人认罪认罚;涉案企业能够正常生产经营,承诺建立或者完善企业刑事合规制度,具备启动第三方机制的基本条件;涉案企业自愿适用第三方机制。从企业刑事合规的发展方向来看,适用的范围不仅限于小微企业,国企民企、内资外资、大中小微企业都可以适用。

  从上述政策文件解读来看,我们认为是否适用企业刑事合规制度,一方面要考虑企业是否具有自愈能力,另一方面也要考虑企业本身对社会有没有贡献和价值,有没有为其架设后退的黄金桥的必要。那些对国计民生、经济社会有较大影响、有能力承担合规成本的企业,也应当成为我们合规试点去探索的适用对象。企业刑事合规制度可以让企业继续有能力承担社会责任,比如缴纳税款、发展经济、解决就业等。对这些企业做合规,也能让合规制度本身更有影响力、生命力。在第二轮试点工作中,我们要注重培养这样的典型案例。

  第三,企业刑事合规制度中的专业赋能问题,也就是律师参与企业刑事合规工作时具体怎么干的问题。专业赋能不仅指刑事业务要精,而且指前置法规涉及的各个领域的专业知识也要通。比如说金融犯罪,如果没有相关金融知识,不懂金融监管的政策方向,也就不能准确适用刑事法律。在这一点上,法官、检察官和律师的工作要求是一致的,就是要确保刑法作为“二次法”,与前置法保持法秩序的统一。此外,在专业细分方面也需要精耕细作。我们可能需要借助“法律技术官”的外脑,类似于知产案件审判时对于特定行业的专业判断,比如某个细分领域的专利、商业秘密,我们要请该领域的专家为我们提供技术判断。因此,律师无论以企业合规律师的身份还是以第三方监督评估组织成员的身份参与企业刑事合规,都需要具有相应的专业能力。一个企业可能在很多方面存在合规隐患,比如外汇、票税、知产、反洗钱、支付结算、数据安全等,而企业经营中常常只关注经营的问题,没有精力和能力发现上述各环节涉及的合规问题。因此,律师和合规官承担着比检察机关更重的任务,需要全流程地告诉企业有哪些商业模式具有刑事法律风险,这是2.0版企业刑事合规在专业细分、专业赋能方面对律师提出的新要求。

  总之,无论是检察官还是律师,我们作为法律共同体,在参与企业刑事合规工作的时候,虽然有各自的立场,但是最终的目标是一致的,就是要为2.0版的企业刑事合规贡献上海智慧,提供上海的检察优质产品,为助推国家治理体系和治理能力现代化贡献上海力量。

  正如刚才有专家提到的,对合规的认识和理解是给企业设计一个合法赚钱的方案,但现在的刑事司法实践,在很大程度上体现为刑法分则483个罪名,“总有一款适合你”。所以,帮助企业做合规业务的律师极有可能被认定为共犯,从事这一类合规,首先需要考虑的是风险。现在讨论的企业刑事合规的表现形式是在企业犯罪后,如果通过了合规方案,可以不起诉,这一做法的法理依据何在?在自然人犯罪中,辩护人一般会递交一些证据来证明被告人平时遵纪守法,热心公益,但这些充其量是量刑因素,检察机关如果做不起诉处理,也只是不起诉的理由之一,绝非核心理由,但在单位犯罪中,可以根据犯罪后的表现决定不起诉,如何协调这一现象?今天上午有专家谈到了合规与实体法的问题,这应该是现阶段企业刑事合规业务的核心基础问题,值得进一步讨论。

  这一单元的主题是律师参与企业刑事合规。我认为律师参与企业刑事合规最关键的问题是如何处理律师与检察官的关系,毕竟检察官是主导。从逻辑上看可能存在两者的意见不一致,这时应如何处理?律师与检察机关是否存在分工负责、互相配合、互相制约的关系?总之,现阶段企业刑事合规业务方兴未艾,全国各地都在摸索中,律师参与其中,只有准确定位,才能促进企业刑事合规的健康发展。

  本次研讨会邀请了上海市律师协会副会长潘书鸿律师及华东政法大学刑事法学院院长、博士生导师孙万怀教授作总结发言。

  首先,针对企业刑事合规制度的设立问题。最高检自2016年起推进该项工作,在2020年试点,到2021年全面铺开。然而,该项制度对律师而言,也具有风险,原因在于若律师对企业进行了刑事合规,而最终没有达到不诉的效果,客户会产生落差,此种风险和少捕慎捕中的律师风险具有同质性,检察阶段不捕却最终被法院判处实刑。在企业刑事合规制度正式设立前,律师应对各种风险做好应对准备。其次,针对企业刑事合规的制度探索,还存在以下问题。第一,律师在目前的企业刑事合规制度中并不具有主导地位;第二,企业刑事合规不应仅适用于民营企业的刑事合规,合规不仅是一个刑事问题,而应是一个法律问题。第三,关于第三方监管组织中的律师参与,从行业协会角度来说,不主张以律师个人的名义入库。第四,第三方监管组织是否为纯公益性质组织,若为纯公益性质组织,是否有制定利冲制度的必要;若为有偿服务,又如何对律师工作加以监督。最后,针对企业刑事合规的呼唤问题,企业刑事合规制度能否借鉴破产管理制度也值得探讨。由于破产管理制度有《破产法》予以法律保障,而企业刑事合规缺少专门法律加以保障,只能散见于刑事司法解释和《刑诉法》个别条款,因此企业刑事合规的制度设计亟需一套完善的机制以有效保护涉刑企业。企业需要合规,既包括国有企业,也包括民营企业,这是市场主体间运行的一种规范化管理。此种规范化管理并非只适用于中华人民共和国国内,在现在全球化的经济模式下,企业刑事合规亦与外国企业、跨国企业息息相关。

  关于企业刑事合规,去年刑事法学院专门成立了互联网企业刑事合规与反舞弊研究院,最近也在和中国企业反舞弊联盟进行合作,今年上半年华东政法大学刑事法学院亦作为第三方评选出了中国第一届民营企业的刑事合规奖“民营企业廉洁合规创新奖”。国内很多头部企业在早些年已经关注到企业刑事合规的重要性,同时最高人民检察院、律师行业对企业刑事合规亦保持高度关注。随着市场经济的发展,企业刑事合规的发展趋势已成必然,但作为新生事物,其也存在一些问题,涉及到现实与理念的关系,正当性与实践的关系,程序和实体的关系。关于企业刑事合规的讨论应当去标签化,但愿播下的是龙种,将来收获的是龙飞在天。

  依托于各位专家学者的建言献策,本次研讨会取得圆满成功。企业刑事合规是21世纪国际刑事司法制度新趋势,良性的合规制度不仅能够强化企业恪守法律红线的规范意识,亦有利于优化市场结构与营商环境。目前,我国企业刑事合规制度试点工作正在全国范围内如火如荼地进行,本次研讨会所形成的智力成果,或将为构建中国特色企业刑事合规制度贡献一份上海力量。

  原标题:《企业刑事合规即将破土——刑事合规理论研究与实务运用研讨会综述(下)实践篇》本港台现场开奖直播